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Le droit du travail en Espagne et en Italie Convergences, divergences, singularités

Le droit du travail en Espagne et en Italie
Convergences, divergences, singularités

Philippe MARTIN

Dans la littérature, les typologies visant à caractériser différents types d’États providence font souvent cas d’un « modèle méditerranéen » ou d’Europe du sud qui constituerait une variante du modèle corporatiste conservateur, typique des systèmes bismarckiens de protection sociale mis en place en Europe continentale [1]. Il est exact que, comme en Allemagne, en Autriche, en Belgique ou en France, la protection sociale en Espagne, en Grèce, en Italie ou au Portugal s’est structurée sur la base d’assurances sociales obligatoires visant à couvrir avant tout les travailleurs salariés et leur famille (ainsi que les travailleurs indépendants, avec des variantes). On connait les limites de cette typologie et les critiques qui lui ont été adressées [2]. La présente contribution n’a cependant pas pour objet de discuter de la validité de ce type d’exercice comparatif, mais plutôt d’analyser en quoi le droit du travail, en Espagne et en Italie, serait susceptible de constituer une pièce de ce fameux modèle méditerranéen.
Bien que constituant une discipline juridique en soi, le droit du travail est appréhendé ici comme un élément de la protection sociale, dans la mesure où sa fonction est, globalement, de protéger l’emploi et garantir le salaire. On s’intéressera tout spécialement aux règles et institutions juridiques qui gouvernent et structurent la relation de travail : le rôle de l’État dans la production des règles du droit du travail et dans le contrôle de leur application ; l’organisation et les fonctions de la négociation collective ; la régulation de la relation individuelle de travail et les arbitrages réalisés entre stabilité de l’emploi (protection contre le licenciement dans le cadre du contrat à durée indéterminée) et flexibilité interne (possibilités de modifier la relation de travail) ou externe (recours aux formes atypiques d’emploi). Pour faire écho aux travaux de Maurizio Ferrera [3], il semble qu’on puisse identifier une forte caractéristique commune aux pays d’Europe du Sud – dont l’Espagne et l’Italie constituent deux échantillons majeurs – qui réside dans le fait que le marché du travail y est fortement segmenté : une partie de la population salariée, intégrée dans les secteurs économiques les mieux développés, bénéficie de fortes protections, tant de l’emploi que face aux risques sociaux (maladie, chômage, vieillesse), tandis qu’une autre partie se trouve reléguée dans le précariat, voire l’exclusion sociale. Ce dualisme entre
insiders et outsiders sur le marché du travail a d’ailleurs alimenté une réflexion critique, en particulier chez les juristes italiens [4]. Sans doute cette caractéristique, que l’on retrouve dans une certaine mesure en France, s’explique-t-elle par des cheminements historiques, des approches culturelles, des données socioéconomiques relativement comparables. Dans la période récente, comme on le verra, ont d’ailleurs été mis en place dans les deux pays des outils visant à lutter contre cette segmentation du marché du travail. Il existe toutefois des différences importantes entre le droit du travail espagnol et le droit italien, qui se manifestent notamment du point de vue de l’organisation de la négociation collective ou encore de la fixation d’un salaire minimum. Chaque système juridique, bien naturellement, porte la marque de ses singularités. Pourtant, celles-ci tendent à être, sinon gommées, du moins estompées en ce qui concerne l’Espagne et l’Italie qui, sous la pression des marchés financier, des autorités internationales [5] et par l’effet aussi de changements politiques, ont mis en œuvre à partir de 2010 des réformes du droit du travail qui présentent bien des points communs.

Un héritage commun : corporatisme et protection juridique de l’emploi

Les legs des périodes de dictature

L’Italie et l’Espagne ont connu au cours du siècle précédent une longue période de régime autoritaire (dictatures mussolinienne et franquiste) [6] qui, du point de vue de la conception du travail et plus largement des rapports sociaux, a été caractérisée par le corporatisme. Rejetant en effet aussi bien le capitalisme libéral du XIXe siècle que le marxisme, ces régimes autoritaires organisent, entre autres, la collaboration entre employeurs et salariés. Le conflit de classe est nié et les formes sociales et juridiques qui en permettent l’expression sont cadenassées sous l’effet d’une très forte tutelle de l’État. Du coup, le droit du travail prend une tournure particulière. Sur le plan de la relation individuelle (le contrat de travail), la législation entend garantir résolument au travailleur et à sa famille la protection de l’emploi. Formellement, l’économie se voit placée au service de l’intérêt général. L’article 2 de la Charte du Travail italienne ( Carta del Lavoro ) du 21 avril 1927 est à cet égard éloquent. Il y est déclaré en premier chef que « le travail est un devoir social » et le texte indique : « à ce titre, et seulement à ce titre, il est sous l’autorité de l’État ». Certes, il semble bien établi que le fascisme italien, anticapitaliste à ses débuts, a dès 1922 mené une politique délibérément favorable aux intérêts du grand capital, national et international [7]. Il n’en demeure pas moins que si, par principe, l’État corporatiste considère l’initiative privée comme l’instrument le plus efficace et le plus utile dans le champ de la production (article 7 de la Charte du Travail), il se montre interventionniste dès que celle-ci devient inefficiente. Cela se vérifiera en Italie comme en Espagne. Toujours est-il que les législations italienne et espagnole, sous l’effet de cette idéologie, se sont efforcées de garantir le travailleur contre les aléas susceptibles d’affecter son emploi et sa capacité de gain : la Charte du Travail italienne contient des dispositions en matière de rémunération des travailleurs, de droits aux congés et, surtout, s’attache à fournir des protections face au licenciement [8] ; elle pose aussi les bases de l’assurances sociale obligatoire, notamment de l’assurance chômage. En Espagne, le Fuero del Trabajo du 9 mars 1938 constitue l’une des lois fondamentales du franquisme et s’inspire ouvertement de la Charte du Travail italienne : il articule droit au travail et devoir de travailler, institue le droit au repos, le droit à une juste rémunération du travail et, en lien avec celle-ci, le droit à une allocation familiale, et surtout, le droit à la sécurité et à la continuité dans le travail impliquant une protection contre les licenciements arbitraires et contre le chômage ; le Fuero annonce aussi l’instauration des assurances sociales contre les différents risques sociaux.
Sur le plan des rapports collectifs de travail, dans ce système, la liberté syndicale et le droit de grève se voient pratiquement annihilés, employeurs et salariés étant représentés officiellement par des groupements professionnels, des « syndicats verticaux », autorisés par l’État et censés exprimer l’idée de « démocratie organique ». Les conventions collectives sont produites par les corporations, sous la tutelle de l’État, et ne s’apparentent donc pas à de véritables contrats collectifs, fruits de l’autonomie des partenaires sociaux.
On notera cependant que l’Italie et l’Espagne n’ont pas l’exclusivité de ce type d’héritage historique. La Grèce et le Portugal ont aussi connu cette expérience pendant de longues années et les relations de travail sous le régime national-socialiste allemand et durant le régime de Vichy en France ont été façonnées par la même idéologie. Il est donc sans doute abusif d’en faire l’apanage des pays de l’Europe du Sud. Ce qui est patent, c’est que dans tous les cas, la rupture avec ce modèle, lors des périodes de retour ou de transition vers la démocratie [9], s’est traduite par la reconnaissance des droits collectifs : liberté syndicale, droit de négociation collective et droit de grève ont trouvé ou retrouvé leur place dans le droit du travail après les épisodes de régime autoritaire et corporatiste. On peut néanmoins considérer que ce qui est propre aux pays de l’Europe du Sud, c’est d’avoir maintenu assez fortement une tradition de protection de l’emploi par la loi, consubstantielle de l’idée de stabilité dans l’emploi, du moins dans ce qu’il est convenu d’appeler l’économie formelle.

Les prolongements juridiques de l’idée de protection de l’emploi

Si on se réfère aux travaux visant à comparer les règlementations nationales de l’emploi, au plan européen ou international [10] – nonobstant les critiques qui peuvent être formulées à leur encontre d’un point de vue méthodologique, voire épistémologique [11] – l’Italie et l’Espagne apparaissent comme des pays à forte protection de l’emploi : les contraintes légales en termes de procédures de licenciement, les primes et indemnités dues par l’employeur, y sont particulièrement élevées, notamment en cas de licenciement individuel. On observera toutefois que la législation applicable en cas de licenciements collectifs pour motif économique est sensiblement plus coercitive en Espagne qu’en Italie.

En Italie

Le Code civil de 1942 contient des dispositions relatives au contrat de travail faisant la part belle aux pouvoirs de direction de l’employeur et mettant l’accent sur le devoir d’obéissance du salarié. Sans doute faut-il y voir la marque d’une conception autoritaire des relations dans l’entreprise . Les limites juridiques à l’exercice du pouvoir disciplinaire de l’employeur n’interviennent formellement qu’en 1970 avec le statut des travailleurs. La Constitution de 1948 confie cependant à l’État la mission de rééquilibrer les rapports sociaux. Sur le plan de l’emploi, la loi n° 630 de 1962 pose le principe de l’emploi sous contrat à durée indéterminée et les cas de recours au CDD sont expressément et étroitement limités [12]. Quant au droit du licenciement individuel, s’il adopte une tournure libérale dans les dispositions du Code civil de 1942 qui consacre le droit des deux parties de rompre le contrat [13], il fait l’objet d’une règlementation dans les années 1960. La loi de 1966 précise qu’en dehors des cas de rupture pour « juste cause », au sens du Code civil, dans lesquels l’employeur peut rompre le contrat sans préavis [14], celui-ci ne peut licencier le salarié que pour un motif justifié, qui peut être d’ordre disciplinaire (comportement du salarié) ou objectif (lié à l’organisation productive). Dans ces cas, les salariés ont toujours droit à un préavis, dont la durée est fixée par les conventions collectives. De plus, même lorsque le salarié est licencié pour « juste cause », il a droit aux indemnités de licenciement, le trattamento di fine rapporto (TFR) qui consiste en une partie de salaire mise de côté chaque année [15] et consignée par l’employeur qui préfinance, en quelque sorte, la rupture future du contrat. Avec ce système, le coût du licenciement est directement fonction de l’ancienneté.
Si le salarié est abusivement licencié, la protection assurée par le droit italien est duale : les salariés employés dans les petites entreprises (moins de 15 salariés) peuvent demander à être réintégrés dans l’entreprise, mais l’employeur peut ne pas y consentir et s’acquitter d’un dédommagement compris entre deux mois et demi et six mois de salaire ; les salariés employés dans des unités productives de 15 salariés et plus ou, en tout état de cause, dans les entreprises employant au moins 60 salariés ont droit à la réintégration automatique. Cette sanction emblématique est prévue par le fameux article 18 de la loi du 20 mai 1970 portant statut des travailleurs [16] :
« Le juge, en rendant un verdict déclarant inefficace le licenciement, au sens de l’article 2 de ladite loi, annule le licenciement imposé hors de juste cause ou de motif justifiable, ou en déclare la nullité conformément à la loi et ordonne à l’employeur [...] la réintégration du travailleur à son poste de travail... »
De cette disposition légale a été tirée la thèse de la protection réelle du poste de travail exprimée par la doctrine italienne. Socialement et au plan politique, elle revêt une très grande importance symbolique et il s’est toujours avéré périlleux d’y toucher [17].
En revanche, la législation italienne en matière de licenciements collectifs pour motif économique (1991) se montre très souple : la protection du salarié repose seulement sur des règles de type procédural, le droit à l’information et à la consultation des représentants syndicaux ; en cas de litige soulevé par le salarié, le juge n’a pas vraiment la possibilité de remettre en cause le choix de l’employeur de supprimer des emplois, dès lors que les représentants du personnel ont dûment été informés. Le licenciement pour motif économique doit cependant constituer l’
ultima ratio , ce qui signifie que l’employeur doit privilégier des formes de flexibilité interne, de manière à éviter le licenciement. Le juge n’exerce qu’un contrôle limité sur ce genre de décision. En outre, il existe en Italie une institution qui permet aux employeurs de suspendre les contrats de travail en cas de difficultés économiques : la Cassa integrazione guadagni (CIG). La CIG est un fonds public créé en 1954 et intégré à la Caisse nationale de Sécurité sociale. Au début, ce fonds était exclusivement réservé aux salariés des entreprises industrielles, puis il a été ouvert aux petites entreprises du bâtiment (en 1963) et a connu des extensions successives. Il couvre aujourd’hui les salariés des entreprises commerciales employant plus de 200 employés. Il intervient en cas de suspension ou de réduction temporaire de l’activité et se présente comme un dispositif permettant de financer et d’indemniser le chômage partiel des travailleurs pendant une certaine durée. La durée maximum est normalement de 13 semaines, mais de manière dérogatoire, le dispositif peut prendre en charge des travailleurs pendant 12 mois, voire 24 mois dans certaines régions. Les travailleurs perçoivent 80 % (parfois 100 %) de leur rémunération dans la limite d’un plafond. Il s’agit donc d’un amortisseur social puissant, offrant aux employeurs une alternative aux licenciements collectifs en cas de baisse d’activité.

En Espagne

Durant la période du régime franquiste, les deux grands principes gouvernant les relations de travail ont été, d’une part, le monopole de l’État quant à la production des règles et, d’autre part, la conception communautaire et harmonieuse des relations capital-travail, refusant le conflit de classe et la liberté syndicale. La législation de 1944 sur le contrat de travail et le licenciement protège l’emploi du salarié. Par la suite, le droit du travail espagnol fondé sur la Constitution de 1978 et codifié dans le Statut des travailleurs [18] en a conservé certaines caractéristiques, du moins au plan de la relation individuelle de travail. Le droit du licenciement y est conçu de manière assez rigide, avec un rôle important dévolu à l’Administration du travail.
Les articles 49 et suivants du statut des travailleurs règlent la rupture du contrat de travail. Le statut n’a pas apporté de modifications profondes au régime juridique antérieur. Il préfère à la rupture de la relation de travail l’assouplissement des conditions d’emploi. Le principe est que tout licenciement doit reposer sur une juste cause. La Cour constitutionnelle espagnole a indiqué qu’il ne saurait y avoir de licenciement
ad nutum, le principe de stabilité de l’emploi étant la conséquence du droit au travail reconnu par la Constitution. Cependant, lorsque le licenciement d’un salarié ne repose pas sur une juste cause, le droit espagnol, à l’instar du droit français, n’impose pas la réintégration, mais prévoit un régime d’indemnisation assez lourd. En cas de licenciement disciplinaire non justifié par l’employeur, la législation prévoit en effet le versement au salarié d’une indemnité calculée sur la base de 45 jours de salaire par année de service, avec un maximum de 42 mois. En cas de licenciement « pour cause objective » [19], le montant de l’indemnisation prévu par la loi est moins généreux (20 jours de salaire par année de service, avec un maximum de 12 mois), mais l’indemnité est octroyée dans tous les cas, c’est-à-dire alors même que le licenciement est fondé sur une juste cause.
Le régime juridique des licenciements collectifs se distingue par le rôle conféré à l’Administration du travail par la loi. Jusqu’à la réforme de 2012, le droit espagnol a en effet maintenu un système d’autorisation administrative, comme l’a connu le droit français jusqu’en 1986. La loi espagnole prévoit que l’employeur qui envisage des licenciements collectifs doit en déposer la demande auprès de l’Administration et, simultanément, ouvrir une phase de consultation en vue d’aboutir à un accord avec les représentants des salariés. Il y aura une négociation sur l’existence de raisons valables justifiant les licenciements et ensuite sur les mesures d’accompagnement nécessaires pour réduire les effets des licenciements. Passée cette phase de consultation, s’il y a accord, l’Administration est liée et doit autoriser les licenciements (sauf si elle constate un abus de droit). À défaut d’accord, le contrôle de l’Administration se fait plus pointilleux et celle-ci peut refuser les licenciements projetés par l’employeur.
Si les conditions du licenciement sont assez drastiques, le droit du travail espagnol organise à sa manière des possibilités de flexibilité interne en permettant notamment à l’employeur de prendre des mesures de mobilité professionnelle et/ou géographique dans l’entreprise. Mais ces possibilités sont elles-mêmes assujetties au respect de garanties au profit des salariés et le pouvoir de gestion de l’employeur se voit assez corseté. Cela explique sans doute que, jusqu’aux réformes récentes, le modèle espagnol se soit caractérisé plutôt par la recherche de flexibilité externe (recours aux CDD) que par l’usage de dispositifs de flexibilité interne dans les entreprises.

Relations collectives de travail et modes de fixation des salaires. Des voies distinctes

Des différences dans la nature du droit de négociation collective

En Italie, c’est le concept d’autorégulation qui prévaut. La Constitution avait prévu que les syndicats enregistrés aient la personnalité juridique et qu’ils puissent, dans une représentation unitaire constituée en proportion de leurs inscrits, conclure des contrats collectifs de travail avec efficacité obligatoire pour tous les membres des catégories auxquelles le contrat se réfère. Mais cette disposition constitutionnelle n’a jamais été mise en vigueur. Le système constitutionnel d’une représentation unitaire qui constituerait l’instance de négociation collective ne s’est pas concrétisé (scission historique de la Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) communiste et apparition de la Confederazione Italiana Sindacato Lavoratori (CISL)). On observera en outre que la loi relative à l’enregistrement des syndicats n’a jamais été adoptée. La loi est de même muette sur les questions de détermination de la capacité contractuelle (représentativité syndicale) et ne dit rien du régime juridique des conventions collectives de travail qui sont conclues traditionnellement au niveau des branches professionnelles et des entreprises.
On observe au final une pluralité des niveaux et une absence de coordination
a priori des niveaux de la négociation collective. L’accord tripartite du 23 juillet 1993, conclu entre les partenaires sociaux et le gouvernement, a cependant cherché à rationaliser la structure de la négociation collective et à ne conserver que deux niveaux : l’accord collectif national de branche ; l’accord décentralisé au niveau de l’entreprise. L’accord tripartite de 1993 a aussi fixé une règle d’articulation entre les deux niveaux : les accords d’entreprise ou d’établissement doivent respecter les termes et le contenu des accords de branche nationaux ; seule une clause de l’accord national de branche peut autoriser la négociation décentralisée. Les deux niveaux sont censés se combiner harmonieusement (l’accord de branche fixe les critères d’augmentation des salaires en fonction de l’inflation et l’accord d’entreprise peut prévoir un mécanisme d’augmentation lié à la rentabilité, aux résultats).
En Espagne, les relations collectives sont normées par la législation étatique. Le statut des travailleurs fixe aussi bien les règles relatives à la représentativité syndicale, qui se mesure à l’aune des résultats des syndicats aux élections professionnelles, que les règles régissant la négociation collective, aux différents niveaux (interprofessionnel, branche, entreprise), ainsi que les règles déterminant le régime juridique et l’efficacité des accords collectifs conclus. Quant à l’articulation entre conventions de branche et conventions d’entreprise, le principe, jusqu’en 1994, a été assez rigide : un accord d’entreprise ne pouvait pas déroger aux conditions de travail établies par la convention de branche. Depuis la réforme de 1994, il est possible de modifier les conditions de travail établies conventionnellement (temps de travail, travail en équipes, système de rémunération) par accord entre l’employeur et les représentants des travailleurs. La loi de 1994 a généré une dynamique de flexibilisation normative, avec les clauses dites « de décrochage » (
cláusula de descuelgue ), qui s’est vue amplifiée par les récentes réformes de 2011-2012.

La fixation d’un salaire minimum. Des modalités distinctes

S’agissant des modes de fixation des salaires, l’Italie et l’Espagne ont emprunté deux voies distinctes. La législation espagnole prévoit un salaire minimum national [20] alors que le droit du travail italien s’en remet seulement à la négociation collective pour déterminer les salaires minimaux, en principe au niveau des branches professionnelles [21], comme c’est notamment le cas en Allemagne. Cette différence peut s’expliquer par une conception beaucoup plus informelle, mais aussi autonome, des relations collectives de travail en Italie.
Dans les deux pays, néanmoins, le niveau des salaires réels fluctue de manière importante selon les zones géographiques (régions italiennes, communautés autonomes espagnoles) et il existe de forts écarts nord-sud. De manière générale, les revenus salariaux moyens, en Italie – la quatrième puissance économique européenne – et en Espagne, se situent en dessous des salaires des autres pays de la zone euro. Selon Eurostat, les Italiens auraient gagné en moyenne 31 680 euros brut par an en 2010, tandis que les Espagnols se situeraient à 27 057 euros bruts, les Français à 33 897 euros, les Allemands à 38 735 euros, les Belges à 43 388 euros, les Danois à 54 970 euros.
Le niveau des salaires réels n’est que très indirectement lié à la législation du travail. Toutefois, le niveau relativement bas du salaire médian espagnol peut s’expliquer par la prolifération des contrats de travail à durée déterminée en Espagne, tant on sait que c’est dans cette catégorie d’emploi que se concentrent les bas salaires. Ce phénomène s’est accentué avec la crise. Selon l’Administration fiscale espagnole, le salaire moyen réel aurait baissé de 3,2 % en 2011 et de 1,6 % en 2010. Sur une période plus longue, on observe une stagnation du salaire moyen depuis 20 ans, malgré la croissance du PIB et des revenus du capital en Espagne pendant les années fastes ayant précédé la crise actuelle.

Segmentation du marché du travail : des démarches comparables

Les droits du travail italien et espagnol présentent incontestablement des points communs dans leur approche de l’emploi. Le droit du licenciement y est conçu de manière rigide, et les employeurs disposent de peu de moyens de flexibilité interne, si on laisse de côté le mécanisme italien de la Cassa integrazione guadagni . De même, dans les deux pays, la législation n’a que tardivement fait une place aux CDD, à l’intérim et au temps partiel, ce qui est peut-être à mettre en lien avec l’importance du travail informel. La recherche de flexibilité de l’emploi va se manifester essentiellement à partir des années 1990. On assiste en Italie comme en Espagne à l’introduction de formes atypiques d’emploi témoignant d’une recherche de flexibilité externe sur le marché du travail.

L’essor des formes atypiques d’emploi

En Italie, comme on l’a vu, la loi de 1962 avait érigé en principe l’emploi sous forme de CDI et les cas de CDD étaient étroitement limités. Une loi de 1987 permit aux conventions collectives de prévoir d’autres cas de recours et de fixer un pourcentage maximum de salariés sous CDD. Par la suite, le décret-loi 368/2001 a abrogé la loi de 1962 et libéralisé les CDD. Ce texte établit une clause générale : l’embauche sous CDD est possible pour « tout motif d’ordre technique, productif, organisationnel ou pour un remplacement ». La législation de 2001 reprend l’idée selon laquelle, dans certains cas, les conventions collectives peuvent contingenter les effectifs en CDD (contrat de moins de 6 mois, lancement de nouvelles activités, etc.). Au fond, c’est aux partenaires sociaux qu’il revient de limiter le recours aux CDD. Quant à l’intérim, il n’est doté d’un cadre légal qu’en 1997, alors que cette forme d’emploi est réglementée et pratiquée dans la plupart des pays d’Europe continentale depuis les années 1970 [22].
Bien que la réforme ait permis une croissance rapide des emplois temporaires et à temps partiel, la structure de l’emploi n’a pas été bouleversée. Elle s’est néanmoins alignée sur celle de la moyenne de l’Union européenne (la part du temps partiel dans l’emploi total est passée de 6,5 % en 1996 à 14 % en 2007 et celle des emplois temporaires de 7,3 % à 13,1 %). Dans la période récente, la flexibilisation croissante du marché du travail ne s’est pas traduite par une accélération des créations d’emploi. Au contraire, la progression de l’emploi a été plus faible sur la période 2004-2005 pour retrouver un rythme de croissance supérieur à 1 % en 2006.
En Espagne, la législation sur les nouvelles formes de contrats, notamment les CDD, date de 1984. Il faut aussi mentionner la grande réforme de 1994 qui a eu pour objet de conférer plus de liberté à l’employeur en termes de gestion du personnel, mais aussi plus de liberté et d’autonomie au plan collectif, avec un renforcement du rôle de la négociation collective, notamment au niveau de l’entreprise. Cette réforme de 1994 multiplie les formes de CDD à la disposition des employeurs et s’accompagne aussi d’une législation sur le travail temporaire et les agences d’Intérim.
Sur le plan de la législation, l’Italie et l’Espagne présentent des similitudes. Toutefois, dans la pratique, le recours aux CDD a été sensiblement plus massif en Espagne qu’en Italie. L’Espagne est d’ailleurs connue pour être le « champion » en la matière. En 2000, les salariés employés en CDD représentaient en Italie 10,1 % de l’emploi salarié total, alors qu’ils représentaient 32,2 % en Espagne (la France se situant à 15,2 %). En 2012, l’écart entre l’Italie et l’Espagne s’était réduit, la part des CDD en Italie se situant à 14,2 % de l’emploi salarié total et à 23,7 % en Espagne (15,3 % en France) [23].

Les tentatives de régulation

Le recours aux emplois précaires entraîne une segmentation du marché du travail, source d’inégalités auxquelles les syndicats et certains gouvernements sont sensibles. Dans les deux pays, on observe une volonté de ré-institutionnaliser le contrat de travail à durée indéterminée. En Espagne, cela se concrétise en 1997 par la signature, par les partenaires sociaux, d’un accord national sur la promotion de l’embauche par contrat à durée indéterminée. Cet accord national est repris par une loi du 26 décembre 1997, récemment renouvelée. Cette législation crée un type de CDI, en faveur de publics en difficultés (chômeurs), dont la rupture peut être moins coûteuse pour l’employeur en raison de moindres indemnités de licenciement par rapport au droit commun. En Italie, on assiste à un mouvement comparable, quoique plus tardif. Avec la loi 247/2007, le CDI redevient en principe la règle. La loi 133/2008 prévoit cependant qu’on peut recourir au CDD dans le cadre de l’activité « ordinaire de l’entreprise ». La réforme Fornero de 2012 réitère l’affirmation que le CDI constitue la voie normale de constitution d’un rapport de travail, mais introduit une hypothèse de CDD « sans cause » d’une durée maximale de 12 mois ; au-delà le salarié doit être embauché sous CDI (sorte de période d’essai d’un an). Il faut donc constater, au final, que le législateur tâtonne et hésite en la matière : il entend lutter contre la précarité de l’emploi tout en donnant aux entreprises des gages de flexibilité.
Par ailleurs, à la différence de la France qui maintient une frontière juridique bien marquée entre travail salarié et travail indépendant, l’Italie et l’Espagne ont innové en créant un genre de statut de « salariés indépendants ». En Italie, c’est la figure du « travailleur parasubordonné », apparue dès une loi de 1973 et développée avec les lois de 2003 (réforme Biagi) et de 2012 (réforme Fornero) ; en Espagne, c’est une loi de 2007 qui crée le statut de « travailleur autonome économiquement dépendant ». Au fond, il s’agit de formaliser les zones grises qui existent entre le travail salarié, par hypothèse subordonné, et le travail indépendant qui suppose une inscription au registre du commerce. Ce faisant, les législateurs italien et espagnol ont entendu lutter contre le travail au noir ou contre l’exploitation des « faux indépendants ».

Crise économique et réformes récentes : des scénarios de rupture avec le modèle historique

Il serait faux d’imaginer que le droit du travail, en Italie comme en Espagne, n’a pas fait l’objet de réformes et qu’il s’est maintenu de manière intangible comme un droit protecteur de l’emploi et des salariés jusqu’à l’arrivée de la crise financière et économique de 2008. La libéralisation des marchés comme la recherche de flexibilité ont connu dans ces pays des traductions au plan législatif, certes au prix de grands soubresauts et conflits sociaux. En Italie, il faut faire cas de la « réforme Biagi », entrée en vigueur en 2003, un an et demi après l’assassinat de son auteur [24]. En Espagne, la réforme de 2002 visant le droit du licenciement et, surtout, le régime de protection contre le chômage [25], a entraîné une grève générale.
Les réformes espagnole et italienne de 2011 et 2012 s’inscrivent dans le contexte de la crise et semblent, formellement, se conformer au discours européens sur la « flexicurité ». On peut cependant se demander si, en réalité, les gouvernements de ces pays n’ont pas vu dans la crise actuelle le moment historique propice pour rompre avec un modèle jugé obsolète car inadapté au capitalisme libéral triomphant.

La réforme italienne

En Italie, la réforme Monti-Fornero de 2012 intervient alors que le taux de chômage est de 9,2 %. Elle se traduit par une réforme des retraites [26] et une réforme du contrat de travail orientée vers un rééquilibrage des droits des salariés en CDD et des salariés employés en CDI. Il s’agit en substance de réduire l’hyper-précarité qui affecte le plus souvent les salariés en CDD.
Les points-clefs de la réforme italienne du droit du contrat de travail sont :
– la création d’une taxe sur les CDD visant à pousser les employeurs à les transformer, à terme, en CDI [27] ;
– une réforme de l’article 18 du statut des travailleurs : la réintégration en cas de licenciement sans juste cause ne sera plus de droit dans tous les cas [28] ;
– la création d’une assurance-chômage universelle (pour 2017).

La réforme espagnole

En Espagne, les pouvoirs publics sont confrontés à un problème structurel – à savoir la proportion toujours très importante de travailleurs en CDD sur le marché du travail – et à un problème plus conjoncturel en lien avec la crise : un taux de chômage record (la barre des 20 % est dépassée en 2010). Malgré les politiques passées visant à ré-instituer l’emploi en CDI, le taux d’emploi en CDD était de 24,9 % en 2010. La réforme de 2010, impulsée par le gouvernement socialiste de José-Luis Rodríguez Zapatero a, entre autres mesures, visé à agir sur cette réalité. La nouvelle législation augmente le montant des indemnités dues à l’issue d’un contrat à durée déterminée conclu « pour une tâche déterminée ou pour des travaux en raison des contingences de la production ». De plus, comme en Italie (2012) et comme en France avec l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, la législation espagnole impose des cotisations sociales plus élevées dans les cas de recours au CDD.
En outre, on a constaté dans la pratique que 80 % des licenciements en Espagne prennent la forme de licenciements disciplinaires [29]. La raison en est la volonté des employeurs de contourner les lourdeurs du licenciement pour motif économique, quitte à payer de fortes indemnités en cas de procès. En conséquence, la réforme de 2010 a souhaité inverser la tendance et, pour ce faire, a cherché à restreindre le contrôle judiciaire sur les causes économiques de licenciement. La définition légale est modifiée. De plus, la loi limite les coûts pour l’employeur. Sur les 20 jours d’indemnisation par année de service dus théoriquement par l’employeur, 8 sont désormais payés par le Fonds de garantie des salaires. Le coût des licenciements pour motif économique est donc assez largement mutualisé.
Cependant, après le changement de gouvernement fin 2011, une réforme plus radicale du droit du travail est intervenue en 2012 [30]. Parmi les traits saillants de cette réforme, on notera : la suppression de l’autorisation administrative des licenciements collectifs ; diverses mesures visant à « favoriser la flexibilité interne ». De ce dernier point de vue, la réforme de 2012 se place dans la lignée des mesures prises dans ce sens en 2010. La différence avec les textes de 2010 vient de ce que la législation de 2012 ne se réfère plus à l’idée de flexibilité interne négociée, mais consacre le rôle de la volonté unilatérale du chef d’entreprise (dans la plupart des cas sans contrôle exercé par les représentant des travailleurs ou par les pouvoirs administratifs ou judiciaires). En outre, il est désormais possible, par accord collectif d’entreprise, de ne pas appliquer les conditions de travail prévues par la convention collective de niveau supérieur, notamment en matière salariale.

Ce dernier aspect révèle un point commun dans les évolutions récentes du droit du travail en Italie et en Espagne, qui se manifestent dans le fait que la loi tente de promouvoir le rôle de la négociation collective d’entreprise. L’idée est de rendre les accords d’entreprise plus autonomes vis-à-vis des traditionnelles conventions collectives de branche [31], avec des possibilités de déroger aux garanties octroyées aux salariés dans ce cadre, mais aussi vis-à-vis de la loi qui jouera à l’avenir un moindre rôle dans l’institution d’un socle protecteur minimum. Cette évolution nous paraît emblématique d’un effacement de ce qui faisait la particularité des droits du travail des pays du sud de l’Europe, avec lesquels le droit français présente d’ailleurs beaucoup de similitudes. L’État y est en net recul en tant qu’entité garantissant des droits intangibles, et l’entreprise tend à être promue comme l’acteur principal. En ce sens, il y a bien rupture avec le modèle historiquement constitué.

[1] Gosta Esping-Andersen, The three worlds of welfare capitalism, Cambridge, Polity Press & Princeton, Princeton University Press, 1990.

[2] Pour une analyse des apports, ainsi que des limites de l’ouvrage de G. Esping-Andersen, voir notamment Claude Martin, « Penser l’État-providence et ses transformations en Europe », Pôle Sud, vol. 12, n° 12, 2000, p. 113-122.

[3] Maurizio Ferrera, « The Southern Model of Welfare in social Europe », Journal of European Social Policy, vol. 6, n° 1, 1996 ; v. aussi Maurizio Ferrera, Anton Hemerijck, Martin Rhodes, « La refonte des États providence européens », Pouvoirs, 94, 2000, p. 103-119. Pour les auteurs, le « modèle méditerranéen » se caractérise notamment par l’importance du secteur agricole et par le rôle des structures familiales traditionnelles. La littérature fait aussi état de la transition tardive d’un régime politique autoritaire vers un régime démocratique (cf. Stephan Leibfried, “Towards a European Welfare State ?”, in C. Jones, New Perspectives on the Welfare State in Europe, London Routledge, 1993), ce qui est le cas de l’Espagne, de la Grèce et du Portugal, la transition s’étant faite plus tôt en Italie, comme dans les autres pays d’Europe continentale protagonistes de la Seconde Guerre mondiale.

[4] Cf. les travaux de Pietro Ichino, notamment “The labour market : a lawyer’s view of economic arguments”, International Labour Review, 1998, p. 299-311 ; Lezioni di diritto del lavoro. Un approccio di labour law and economics, Milano, Giuffrè, 2004.

[5] On pensera notamment aux « suggestions » formulées par la BCE en direction de l’Italie en 2011.

[6] En Italie, la période de régime fasciste s’étend de 1922 à 1945 ; en Espagne, le régime franquiste s’installe en 1939 et prend fin en 1977.

[7] Le système de conventions collectives corporatistes mis en place à partir de la Charte du Travail a permis une baisse de 20 % des salaires de deux millions de travailleurs ; certains observateurs notent en outre les vagues de licenciements, révélatrices de la tournure anti-ouvrière du fascisme mussolinien, ayant affecté quelques 51 000 cheminots et 32 000 ouvriers d’autres catégories, vraisemblablement en raison de leur hostilité à la nouvelle organisation syndicale officielle (Andreu Nin, Les dictadures dels nostres dies, texte de 1930, intégré en 1935 dans une brochure uruguayenne sur le fascisme « Crítica del fascismo », source : Fondation Andreu Nin).

[8] L’article 17 pose le principe d’une indemnité due par l’employeur : « Dans les entreprises à travail continu, le travailleur a droit, en cas de cessation de la relation de travail par licenciement sans faute de sa part, à une indemnité proportionnelle aux années de service. Une telle indemnité est due, aussi, en cas de mort du travailleur ». L’article 18 établit que « dans les entreprises à travail continu, la mutation de l’entreprise ne rompt pas le contrat de travail », pas plus que la maladie du travailleur lorsqu’elle n’excède pas une certaine durée.

[9] En Italie, la Constitution a été adoptée en décembre 1947 par le Parlement et est entrée en vigueur le 1er janvier 1948 ; la Constitution espagnole date du 27 décembre 1978.

[10] On pensera aux travaux de l’OCDE sur les indices de protection de l’emploi, reposant sur une analyse comparative des règlementations nationales du licenciement ainsi que de l’usage des contrats temporaires (voir notamment David Grubb, William Wells, “Employment Regulation and Patterns of Work in EC Countries”, OECD Economic Studies, n° 21, 1993, http://www.oecd.org/eco/growth/3394...). En France, le Sénat mène aussi ce genre de démarche (rapport d’information du Sénat, « La coordination des politiques de l’emploi dans le contexte de l’euro », http://www.senat.fr/rap/r98-388/r98...).

[11] C’est toute la question de l’analyse économique du droit qui est ici posé. Voir notamment Raphaël Dalmasso et Thierry Kirat, « Comparer, mesurer, classer : l’art périlleux de la leximétrie du licenciement », Travail et Emploi, n° 120, 2009, p. 33-46.

[12] Exécution de travaux ou services à caractère exceptionnel ; emplois différents de ceux existant en entreprise ; travail saisonnier et pointes saisonnières ; secteur du spectacle.

[13] L’article 2118 exige simplement le respect d’un préavis et l’article 2119 permet la rupture sans préavis s’il existe une cause ne permettant pas la continuation, même provisoire, du travail.

[14] Par exemple, en cas de faute grave du salarié.

[15] Le salaire annuel divisé par 13,5, auquel on ajoute 1,5 % par année d’ancienneté ainsi qu’un coefficient lié à l’inflation.

[16] Le statut des travailleurs est largement la résultante de « l’automne chaud » de 1969, marqué par de fortes manifestations et revendications syndicales.

[17] Sur l’épisode tragique de la réforme Biagi en 2002, v. infra.

[18] La législation du travail espagnole est comprise dans un ensemble normatif qui constitue un véritable code du travail, appelé Estatuto de los Trabajadores, adopté par une loi du 10 mars 1980.

[19] Les causes objectives de rupture pour motifs personnels sont l’inaptitude, le défaut d’adaptation du travailleur à son poste de travail par suite de modifications techniques et l’absentéisme quand il atteint un certain taux.

[20] Le salaire minimum interprofessionnel est fixé annuellement par le Gouvernement espagnol, par voie de décret, en fonction de critères tels que l’indice des prix à la consommation, la productivité moyenne nationale. En 2013, il était établi à hauteur de 641,40 euros par mois.

[21] De 1975 jusqu’en 1992, un mécanisme d’échelle mobile, c’est-à-dire d’indexation automatique des salaires en fonction de l’inflation, a été appliqué en Italie. Traditionnellement, la fixation des salaires minimaux et la défense du pouvoir d’achat des travailleurs ont été l’objet de la négociation sectorielle, dans les branches professionnelles. À l’époque de l’échelle mobile, les augmentations de salaires étaient liées au taux d’inflation prévu. Désormais, elles sont liées à l’indice européen des prix à la consommation prévu pour l’Italie, hors prix de l’énergie.

[22] En Allemagne, la loi du 7 août 1972 fait suite à une jurisprudence permissive en la matière ; en France, loi date du 3 janvier 1972.

[23] Source Eurostat, deuxième trimestre 2012.

[24] Marco Biagi était un professeur de droit du travail ayant joué un rôle de conseiller auprès du Gouvernement italien sur la réforme du droit du travail. Il est l’auteur d’un Livre Blanc présenté en 2001. Parmi les pistes envisagées, figurait une modification de l’emblématique article 18 du statut des travailleurs qui prévoit la réintégration automatique du salarié irrégulièrement licencié. La proposition, soutenue par le patronat, attisa les foudres syndicales. Son assassinat en 2002 est imputé à un groupuscule des « nouvelles brigades rouges ».

[25] Cette réforme n’a pas particulièrement affecté les durées d’indemnisation des chômeurs ou le montant de l’allocation chômage (70 % du salaire de référence) ; elle a surtout introduit des mesures d’activation supposant un engagement juridique du chômeur dans un parcours censé le faire retourner rapidement vers l’emploi.

[26] Allongement de la durée de cotisation qui passe à 41 ans pour les femmes et 42 ans pour les hommes ; relèvement programmé de l’âge de la retraite qui sera de 66 ans en 2018 et de 67 ans en 2027, quelle que soit la durée de cotisation.

[27] La taxe est remboursée si le CDD est transformé en CDI dans les 6 mois.

[28] La réforme Fornero (loi n° 92/2012) a supprimé l’application automatique du droit à la réintégration dans la plupart des hypothèses. Celui-ci continue à s’appliquer en cas de licenciement discriminatoire. Dans ce cas : le contrat est censé ne s’être jamais interrompu ; dédommagement fondé sur tous les salaires non-perçus (même après des années de procès) ; indemnité complémentaire de 15 mois de salaire si le travailleur décide de ne pas revenir en entreprise.

[29] Constat à rapprocher de l’estimation faite par Pierre Cahuc et Francis Kramarz, en France, selon laquelle les licenciements pour motif économique ne représentent que 2 % du total des départs de l’emploi. Les auteurs estiment en outre qu’entre 1989 et 2004, les licenciements pour motif personnels ont crû de 50 % (Pierre Cahuc, Francis Kramarz, De la précarité à la mobilité : vers une sécurité sociale professionnelle, Paris, La Documentation française, 2005).

[30] Décret-loi royal du 10 février 2012 et loi du 6 juillet 2012 (Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral).

[31] En Italie, les « accords Fiat » de 2010 ont ouvert la brèche. Le législateur a validé a posteriori cette pratique en 2011.


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